SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER Referencia: Auto 557 de 2018. Resuelve la solicitud de nulidad contra la Sentencia T-721 de 2017 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo). Con el debido respeto por la determinación de la Sala Plena, manifiesto mi salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada sobre la solicitud de nulidad presentada por el Ministerio de Salud contra la sentencia T-721 de 2017. En mi opinión, como lo he expresado de manera reiterada en la discusión de otras providencias de salas de revisión, concretamente, en las sentencias T-423 de 2017 y T-544 de 2017, considero que la línea jurisprudencial que desarrollan estas providencias configura una alteración de la posición establecida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-239 de 1997. Antes de explicar las razones por las cuales en esta ocasión me aparto de la decisión de la mayoría, expondré primero unas consideraciones relacionadas con el precedente de constitucionalidad.
1. Considero necesario aclarar el voto respecto de mi posición frente a la línea jurisprudencial instaurada en la sentencia C-239 de 1997, en la que se considera que la sanción penal del homicidio por piedad desborda la racionalidad en ciertos casos en los que el agente actúa atendiendo al consentimiento prestado por un paciente terminal. En estos casos, la Sala Plena ha estimado que se debe reconocer la autonomía de la persona para terminar su vida, pues las condiciones en que ella se da resultan “indignas”. La sentencia establece, así mismo, una correlación entre la autonomía del paciente, un cierto estándar de calidad de vida, y la dignidad humana. Esta relación fue posteriormente recogida en reiterada jurisprudencia que, en general, ha llegado a entender que, tanto las condiciones de vida como la autonomía, así como la intangibilidad de ciertos bienes no patrimoniales, constituyen los tres objetos en los que se concreta el principio de dignidad humana (T-881 de 2002).La sentencia fundadora de la línea que hoy se recoge parece partir de la base de que existen condiciones en las que la vida deja de ser digna. Esta afirmación resulta incompatible con el modelo de Estado Social de Derecho, si se entiende como significativa de que la vida, en sí misma considerada, ha dejado de ser digna. En efecto, la vida no es una simple operación entre muchas, sino que consiste en el ser mismo del viviente. Perder la vida, para un viviente es perder su propio ser. En consecuencia, de la afirmación de que exista una vida indigna se sigue necesariamente la afirmación de que la persona que padece ciertas condiciones es indigna. Ello no deja de ser relevante, toda vez que, como lo ha expresado esta misma Corte en varias ocasiones, la dignidad, más que un derecho en particular, es fundamento universal de todos los derechos e instituciones jurídicas, o, en otras palabras, la condición fundante de derecho. Dignidad en sentido primario y primigenio significa eminencia, excelencia, una condición especial que no tiene parangón en el mundo de las simples cosas. Toda norma o derecho en particular es subsiguiente a esta realidad fundamental. Por todo lo anterior, la idea de que la vida puede ser “indigna” en un sentido propio y no metafórico, está inevitablemente ligada a la idea de la inferioridad de la subjetividad jurídica de los miembros más vulnerables de la sociedad, tesis que, evidentemente, contraría todo el espíritu de la Constitución.Sostener que la vida del enfermo terminal es renunciable, en tanto que “indigna”, contiene germinalmente la idea de que se trata de una vida de menor rango. Un mero proceso biológico, cuyas dimensiones de exigencia son, en el mejor de los casos, “diferentes”. Bajo el atractivo manto de la humanización del derecho y de la compasión se introduce una peligrosa acepción de personas. Hay vidas, en efecto, cuya protección se exige, a toda costa, y frente a las cuales la acción occisiva es siempre inaceptable, pero en otros casos la exigencia de respeto se morigera. Al enfermo terminal se le “autoriza” a morir, no porque se respete su autonomía (como algunas veces se intenta presentar) sino porque de alguna manera, su vida se considera “menos” por el ordenamiento. Tanto es así que el mismo magistrado ponente en la sentencia fundadora de esta línea jurisprudencial, manifestó en aclaración de voto a la sentencia mayoritariamente aceptada, que el condicionamiento de la autorización de eutanasia a la verificación de una enfermedad terminal no era necesario y que, por el contrario, la autonomía exigía una posibilidad irrestricta de acceso al suicidio asistido. En otras palabras, ni siquiera los más acérrimos defensores del derecho a la eutanasia consentida entendieron la distinción entre las vidas que eran “aptas” para el procedimiento y las que debían ser conservadas a pesar de la voluntad expresa del paciente. Tenían razón, toda vez que la diversa valoración entre vidas, no es más que distinción pura y dura entre subjetividades jurídicas y dignidades. Hecha la anterior aclaración es menester analizar el argumento de que la dignidad, si bien nunca se pierde, exige “eximir” al enfermo del “deber” de soportar dolores extremos. Ciertamente, la dignidad conlleva una exigencia de optimización de las condiciones vitales, así como el derecho efectivo a reestablecer la salud, mitigar el dolor e incluso la renuncia al procedimiento médico. En este sentido, se ha de aceptar la existencia de un derecho a no soportar dolores extremos, cuando sea jurídica y fácticamente posible evitarlos, que se manifiesta, por una parte, en el derecho al tratamiento curativo y paliativo y, por otra, en el derecho a no ser sometido a tratamientos no consentidos. Tal derecho no puede entenderse extensivo, sin embargo, al acto de eutanasia, cuyo objeto inmediato es la terminación de la vida, así sea para evitar el dolor. La razón por la que no es posible entender que la acción eutanásica sea lícita por el hecho de estar mediatamente dirigida al fin de la mitigación del sufrimiento consiste fundamentalmente en que tal acción está naturalmente dirigida a la terminación de la vida. Contrariamente, a acciones como sedar o anestesiar, cuyo primer y más directo efecto es la alteración de la sensación, o el cambio en el funcionamiento de un órgano, las acciones eutanásicas se distinguen por estar directamente dirigidas a suprimir la vida, tal como queda patente si se considera que, el suero letal que se usa en algunos casos de suicidio asistido “falla” si después de su administración el paciente conserva la vida. La orientación de la acción, o si se quiere, su naturaleza, no es indiferente. La orientación directa a acabar la vida no es distinguible de la orientación a eliminar a la persona que vive. Ahora bien, toda vez que la persona y la dignidad son inescindibles, toda acción que elimina al sujeto de derecho es una acción que intenta suprimir a un sujeto digno, es decir, un atentado a la dignidad. Y es que, inevitablemente, atentar contra un ser digno es atentar contra la dignidad.Además, en cierto modo el reconocimiento simultáneo del derecho a la vida y el derecho a ejecutar o autorizar acciones directamente contrarias a la vida parece lógicamente imposible, o por lo menos no parece congruente con la exigencia de tomarse los derechos en serio. Reconocer simultáneamente el derecho a la vida y la legitimidad de acciones directamente occisivas es tan absurdo como reconocer el derecho a la propiedad y al hurto, o el derecho al buen nombre y a la injuria.Por otra parte, el reconocimiento de una total disponibilidad sobre la vida no parece una interpretación consistente del principio de autonomía y parece desconocer uno de los enunciados fundantes de la tradición liberal de los derechos del hombre, esto es, la existencia de derechos inalienables, irrenunciables e imprescriptibles. La tradición liberal, en efecto, ha sostenido siempre la existencia de una diferencia fundamental entre quien es sujeto de derecho y los objetos de derecho. Estos últimos forman la órbita de los bienes y sobre ellos se ejercen los actos de disposición y comercio. En cambio, el sujeto de derecho no puede disponer de su propia subjetividad sin cosificarse. Por ello mismo, todos los autores representativos de la tradición liberal que dio lugar al moderno Estado de derecho negaron la posibilidad de los negocios jurídicos cuyo objeto es la cesión de la propia subjetividad jurídica, como lo sería, la venta del propio ser para ser esclavo. Esta premisa sigue siendo incontestable en el ordenamiento. Nadie duda de la ilegitimidad actual del pacto de esclavitud. Ni siquiera se permite la plena disponibilidad respecto de derechos laborales. Tampoco se aceptaría la legitimidad de un documento que aceptara la tortura en un interrogatorio judicial. Pero cuando se trata de la vida del sujeto en condiciones terminales extrañamente se acepta un acto mucho más extremo en todos los aspectos.Por otra parte, es necesario destacar que la aceptación de la eutanasia, en las circunstancias en las que la ha autorizado la Corte, no es del todo consistente con la defensa de la autonomía. Aun aceptando que el derecho a la autonomía fuese extensible a la disposición sobre la propia vida, es evidente que la validez del acto de renuncia a la vida depende de la perfección del consentimiento. Esto es tan claro que en la misma sentencia mayoritaria se incluyen previsiones directamente encaminadas a salvaguardar este consentimiento. Resulta, sin embargo, que el consentimiento al acto eutanásico se suele dar en circunstancias que, por definición, dificultan la libertad del consentimiento. No se debe olvidar que en muchos de estos casos la decisión se toma en condiciones de alteración psíquica, en medio de estados depresivos concomitantes a la enfermedad, de sentimientos de inutilidad o autopercepción ser carga, así como de dolor físico, turbación familiar y, en algunos casos, preocupación económica. Si prácticamente todo consentimiento eutanásico se produce en especiales circunstancias de motivación y estas reducen la libertad del acto, se concluye que paradójicamente, basta un consentimiento débil y cuestionable para la más extrema e irreversible de las decisiones posibles. Circunstancias que en otros contextos bastarían para invalidar un testamento, un contrato o un matrimonio, resultan inexplicablemente irrelevantes para decidir sobre la propia muerte.Especial consideración se exige respecto de la interferencia del ánimo depresivo en la petición del suicidio asistido. En efecto, es de común conocimiento que ciertas enfermedades desencadenan procesos depresivos y que quienes padecen estos últimos trastornos presentan dentro de su cuadro clínico inclinaciones y deseos suicidas. Precisamente por ello, el “consentimiento” asociado a uno de estos cuadros debe reputarse, por definición, espurio. Una interpretación diferente supondría una discriminación clara contra quienes padecen de trastornos depresivos o cuadros similares, sujetos a quienes, por lo demás, el ordenamiento constitucional reconoce especial protección.2. Ahora bien, me encuentro en total desacuerdo y salvo mi voto respecto de la decisión mayoritaria de denegar la solicitud de nulidad presentada por el Ministerio de Salud contra la sentencia T-721 de 2017, pues esta providencia reitera la línea jurisprudencial de las sentencias T-970 de 2014, T423 y T-544 de 2017, que contrariaron manifiestamente lo establecido en la Sala Plena en el año 1997. Sobre este punto, reitero los siguientes cuestionamientos: Según la sentencia T-721 de 2017 y el Auto que resuelve su nulidad, decisión ésta última de la que me aparto, la jurisprudencia aplicable al caso se enmarca en las sentencias T-493 de 1993, C-239 de 1997, T-970 de 2014, T-423 de 2017 y T-544 de 2017. No estoy de acuerdo con la fuerza vinculante que se le otorga concretamente a las tres últimas sentencias citadas, pues se trata de dos providencias emitidas por salas de revisión compuestas por tres magistrados, cuyas decisiones no pueden asimilarse a las emitidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sede del control abstracto de constitucionalidad, o en ejercicio de su potestad de unificación de jurisprudencia. Como bien lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, las sentencias emitidas por la Sala Plena de la Corte (en su función de unificación o en control abstracto de constitucionalidad) constituyen verdaderos precedentes vinculantes para las autoridades administrativas respectivas y para los jueces constitucionales. En este orden de ideas, una vez se ha establecido un precedente emitido por la Sala Plena de la Corte, no le es posible a una sala de revisión cambiar la posición jurisprudencial. Ciertamente, una de las causales de nulidad de las sentencias de la Corte por desconocimiento del derecho al debido proceso se configura cuando una sala de revisión se aparta de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte. La Sentencia T-970 de 2014, desde mi razonamiento, modificó la jurisprudencia establecida en la C-239 de 1997, concretamente en los aspectos que paso a explicar. En primer lugar, la sentencia de la Sala Plena fijó con claridad que el homicidio por piedad era exequible “con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada”. Con base en esto exhortó al Congreso para legislar sobre el asunto teniéndose en cuenta los siguientes criterios: “(…) puntos esenciales de esa regulación serán sin duda:
1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir.
2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso.
3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc.
4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico.
5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones. Como estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia.”La sentencia de tutela, en contraste, ordenó al Ministerio de Salud regular “el derecho fundamental a morir dignamente”. Entre las medidas adoptadas ordenó regular la conformación de comités interdisciplinarios en todas las instituciones prestadoras de salud y la creación de protocolos médicos para realizar el procedimiento de la eutanasia. De forma paralela, la sentencia reiteró el exhorto al Congreso, pero fijó una serie de parámetros para la regulación de la eutanasia, que a mi modo de ver interfieren la libertad legislativa e irrespetan el principio de separación de poderes. Adicionalmente, estimo que la función de revisión de tutelas difícilmente puede incluir la competencia de dar órdenes relativas al de ejercicio de potestad reglamentaria en materias como la regulación de derechos fundamentales, sin que medie una ley estatutaria a reglamentar. En la Sentencia T-970 de 2014, la Corte no era competente para emitir una orden de reglamentación al Gobierno nacional sobre un tema como el derecho a la vida humana, que debe ser considerado por el legislador y ser regulado por una ley estatutaria. Debe tenerse en cuenta que estas órdenes se emiten sin consideración a las competencias constitucionales de las demás ramas del poder público, sin la suficiente legitimidad democrática y en total irrespeto al principio de separación de poderes. Este exhorto se repite una y otra vez por las diferentes Salas de Revisión en las sentencias T-423, 544 y 721 de 2017. En segundo lugar, la sentencia de constitucionalidad fue clara en afirmar que el procedimiento de eutanasia podía aplicarse con el consentimiento libre, previo e informado del paciente y titular del derecho a la vida, quien “puede decidir hasta cuándo es ella deseable”. En esta providencia se establece la posibilidad de aplicar este procedimiento solo con el consentimiento del paciente y no se contempla la posibilidad de hacerlo extensivo a los familiares, ni mucho menos en relación con el derecho a la vida de niños, niñas y adolescentes. Por su parte, la Sentencia T-970 de 2014, por fuera de su competencia, modificó lo señalado por la Sala Plena y permitió la aplicación del procedimiento eutanásico con el consentimiento sustituto de los familiares del paciente, cuando este se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento.En tercer lugar, la Sentencia T-970 de 2014 convirtió la eutanasia en una obligación absoluta para todas las entidades prestadoras de salud. Esto último generó que el Ministerio de Salud, a través de la Resolución 1216 de 2015, impusiera a todas las IPS la obligación de tener personal médico no objetor, sin considerar la situación de las instituciones que prestan el servicio a la salud a la luz de un ideario ético religioso, las cuales se encuentran amparadas por el literal a) del artículo 14 de la Ley 133 de 1994, legislación de carácter estatutario por desarrollar el artículo 19 de la Constitución Política. Considero que no era jurídicamente necesario imponer esta restricción al derecho de fundar instituciones prestadoras del servicio de salud orientadas por ideales ético religiosos. La Resolución que fue expedida en cumplimiento de las órdenes emitidas en la sentencia de tutela no contempla la posibilidad de objetar la realización de la eutanasia, que deben tener las IPS que presentan un servicio de salud en desarrollo de una misión y un objeto ético religioso. Así, estimo que en la Sentencia T-970 de 2014, sobre la que se fundamentan las órdenes de reglamentación adoptadas en la Sentencia T-721 de 2017 de las que me aparto, además de no constituir un precedente vinculante, la Sala de Revisión realizó consideraciones modificatorias de la posición jurisprudencial establecida por la Sala Plena de la Corte y motivó la emisión de un acto administrativo (Resolución 1216 de 2015) que contempla regulaciones que deben ser objeto de debate en el Congreso de la República, como máximo órgano de representación del pueblo. El derecho a la vida como condición previa y esencial de los demás derechos no puede ser restringido por medios de naturaleza simplemente reglamentaria en el marco de un Estado democrático y pluralista. Finalmente, no estoy de acuerdo con que una Sala de Revisión nuevamente asuma la competencia de modificar la jurisprudencia de la Sala Plena al abrir la puerta para la aplicación de la eutanasia en casos de personas mayores a través de la figura del “consentimiento subrogado”. Estimo que en el caso bajo estudio, la Sala Plena perdió la oportunidad de delimitar el precedente constitucional vinculante en relación a los procedimientos de eutanasia. Sin duda, las sentencias de sede de revisión adicionaron hipótesis que no fueron previstas en la sentencia de constitucionalidad de 1997, como lo son el consentimiento sustituto y la eutanasia para niños, niñas y adolescentes, así como para personas mayores en imposibilidad de expresar por sí mismas el consentimiento a su propia muerte. En los anteriores términos salvo mi voto. Fecha ut supra, Cristina Pardo SchlesingerMagistrada